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A Imprensa Oficial do Estado do Rio de Janeiro foi condenada a pagar diferenças salariais do período em que um encadernador trabalhou como impressor off-set, pois ficou caracterizado desvio de função. A Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho restabeleceu sentença nesse sentido, considerando que a empresa pública estadual não pode se beneficiar da alteração contratual, sem sofrer nenhuma consequência financeira. 

No entanto, a Sexta Turma deixou claro que o recebimento das diferenças pelo trabalhador não implica seu enquadramento na função de maior salário, porque é vedado pela Constituição Federal a investidura em cargo sem a aprovação prévia em concurso público. O Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região (RJ), ao julgar o recurso ordinário da empresa, reformou o entendimento da primeira instância e negou o pedido de diferenças salariais, justamente por observar na sentença o problema de reenquadramento sem concurso. 

Segundo o Regional, o empregado foi admitido para o cargo de encadernador e não pode ser elevado ao cargo de impressor off-set sem a realização de novo concurso público, pois não são cargos da mesma carreira. Para o TRT/RJ, o pedido embute tentativa de ascensão funcional mediante percepção de salário superior, o que é vedado pelo artigo 37, inciso II, da Constituição Federal, porque há a necessidade de concurso público. 

Após a decisão do Tribunal Regional, o trabalhador recorreu ao TST, alegando que a Constituição Federal não eliminou o pagamento do desvio de função. Afirmou, ainda, que o acórdão regional violou os artigos 5°, inciso LV, e 37, inciso II, da Constituição e contrariou a Súmula 275 e a Orientação Jurisprudencial 125 do TST. Ao examinar o caso, o relator do recurso de revista, ministro Aloysio Corrêa da Veiga, entendeu que realmente a decisão do TRT é contrária à OJ 125, a qual estabelece que o “simples desvio funcional do empregado não gera direito a novo enquadramento, mas apenas às diferenças salariais respectivas, mesmo que o desvio de função haja iniciado antes da CF/88.” 

Segundo o relator, apesar de a Constituição Federal vedar a investidura em cargo ou emprego público sem a aprovação prévia em concurso público, a jurisprudência trabalhista já está pacificada “no sentido de que, constatado o desvio, o empregado não fará jus ao enquadramento, porém terá direito as diferenças salariais decorrentes”. Esse entendimento, esclareceu o ministro Aloysio, “se alicerça no princípio geral de direito que veda o enriquecimento sem causa, pois não pode a administração se beneficiar da alteração do contrato, sem qualquer consequência financeira”. 

O ministro Aloysio, presidente da Sexta Turma, citou jurisprudência do TST. Um dos acórdãos, da Primeira Turma, ao destacar que o desvio de função “não gera direito a reenquadramento definitivo, mas apenas às diferenças salariais e no período em que durou o desvio”, ressaltou também que a “limitação não implica alteração contratual ilícita ou redução de salário, mas apenas significa que o trabalhador faz jus às diferenças no período em que efetivamente se perpetrou lesão a seu direito, quando recebeu salário inferior ao da função temporariamente exercida”. A Sexta Turma, então, acompanhou o voto do relator, restabelecendo a sentença que mandava pagar as diferenças decorrentes do desvio funcional. 
(RR - 1600-58.2010.5.01.0000)